Otros instrumentos normativos de Diligencia Debida

Diligencia Debida: una realidad normativa en la Agenda de Derechos Humanos y Empresas 

Texto por: Ana Laura Figueiredo

En esta nueva serie del blog vamos a abordar la diligencia debida, incorporada por los Principios Rectores de la ONU, y algunas normativas aprobadas o en discusión que se volvieran referencia para el estudio del tema y buscan transformar su aplicación. Por lo tanto, vamos a analizar la Ley Francesa de Vigilancia (Loi de vigilance), la Directiva de la Unión Europea (Directive on Corporate Sustainability Due Diligence), la Ley de Diligencia Debida Alemán (Act on Corporate Due Diligence Obligations in Supply Chains) y, por fin, otros instrumentos normativos que pretenden abordar la responsabilización de la cadena de valor más allá de la diligencia debida, por ejemplo el PL 572/2022, tópico de otra serie en la que explicamos la Agenda Nacional y su proceso de construcción.

En este post vamos a analisar el PL 572/2022 (Marco Nacional de Direitos Humanos e Empresas), la Ley de Esclavitud Moderna del Reino Unido (UK Modern Slavery Act) y la Ley Holandesa de Diligencia Debida sobre Trabajo Infantil (Dutch Child Labour Act) en lo que se refiere a la previsión de la diligencia debida en materia de derechos humanos.

PL 572/2022 

El proyecto de ley 572/2022 ya ha sido analizado en otra serie del blog, en la que tratamos de la Agenda Nacional, en ella hemos destacado que su elaboración ha ocurrido por medio de un preceso democrático participativo y que, como aún sigue en proceso de análisis para ser votada, cuenta con una campaña de la sociedad civil por la aprobación nombrada “Esta tierra tiene ley – Derechos para los pueblo, obrigaciones para las empresas”. 

Su texto ha sido construido desde un estudio del Homa con apoyo de la Fundación Friedrich Ebert Brasil y ha contado con la colaboración de varias organizaciones de la sociedad civil como la CUT, el MAB y los Amigos de la Tierra Brasil, además de movimientos sociales y de parlamentarios. 

Con respecto al instituto de la diligencia debida, en el segundo capítulo son establecidas las obrigaciones de las empresas y del Estado y la idea de mitigación de los riesgos e impactos por parte de las empresas, que ha sido introducida por las directrices de los principios rectores, es sustituída por la obrigación de respetar y no violar. La garantía de reparación integral, basada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es asegurada como mecanismo de superación de la responsabilidad social corporativa, así, el automonitoreo también es dejado de lado y se concede mayor poder de fiscalización a los sindicatos, lo que demuestra el profundizamiento y una ampliación en este tema que antes era regido solo por la diligencia debida. 

A partir de ahí, puede decirse que el proyecto logró superar los puntos débiles del instituto, ya señalados en el primer post y mejor dilucidados a lo largo de la serie mediante el análisis de las leyes de diligencia debida. Así, el instrumento normativo demuestra su amplitud y capacidad reguladora que, sin embargo, depende de su aprobación sin modificaciones significativas del texto, algo que requerirá una gran movilización de la sociedad civil y de la fuerza política durante el proceso legislativo. Cabe señalar que la ley se aplicará a todas las empresas que no entren en la categoría de microempresa o pequeña empresa.

Para ilustrar lo dicho, he aquí dos disposiciones del PL 572/2022 que mencionan la diligencia debida y pretenden ampliar su aplicación y superar la exclusividad del automonitoreo. 

«Art. 7. Las empresas deberán llevar a cabo un proceso de diligencia debida para identificar, prevenir, vigilar y reparar las violaciones de los derechos humanos, incluidos los derechos sociales, laborales y medioambientales, y deberán, como mínimo: 

I – Cubrir aquellas que la empresa puede causar o a las que puede contribuir a través de sus propias actividades, o que están directamente relacionados con sus actividades y operaciones, productos o servicios a través de sus relaciones comerciales; 

II – Ser continuos, reconociendo que los riesgos de violación de los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, a medida que evolucionan sus actividades y operaciones y el contexto operativo de la empresa;»

«Art. 9. Inciso XVIII – Evitar que la fiscalización de la actividad empresarial por las propias empresas sustituya su supervisión por el Estado, en lo que se refiere a medidas de seguridad, medidas para prevenir la ocurrencia de desastres y accidentes de trabajo graves, cumplimiento de la legislación ambiental, así como cualesquiera otras relacionadas con las garantías fundamentales de protección de los Derechos Humanos en todas sus dimensiones;»

Ley de Esclavitud Moderna del Reino Unido 

La Ley de Esclavitud Moderna fue aprobada en 2015 por el Parlamento británico y obliga a las empresas con ingresos superiores a 42 millones de euros a emitir informes anuales que demuestren las acciones contra la esclavitud y la trata de seres humanos en sus negocios y cadena de suministro.

Sin embargo, el reglamento sólo prevé posibles contenidos de los informes, como la evaluación, el seguimiento y la gestión del riesgo de esclavitud y trata de seres humanos, no resultando eficaz en la práctica, ya que desde su adopción se han hecho públicos varios casos, principalmente durante la pandemia de Covid-19, y no se han tomado medidas sancionadoras ni de rendición de cuentas. 

Una encuesta realizada por el Business & Human Rights Resources Centre en 2021 mostró que sólo el 60% de las empresas elaboran informes de acuerdo con la ley y que en los seis años analizados no se impusieron sanciones ni multas a las empresas que incumplieron el deber de informar, lo que demuestra la falta de aplicación de la ley y de medidas para garantizar su cumplimiento, aunque sólo sea el de informar y llevar a cabo la diligencia debida en las cadenas de suministro.

Además de esto, los resultados reflejan la insuficiencia de normas que fomenten la voluntariedad y la baja adherencia de las empresas en el cumplimiento de algunos requisitos, que en la realidad de los hechos no son capaces de reducir eficazmente las violaciones de los derechos humanos en entornos laborales. Otra crítica a la ley se refiere a su texto, que establece su cumplimiento incluso si el informe de la empresa afirma que no existen medidas para hacer frente a los riesgos de condiciones laborales análogas a la esclavitud o la trata de seres humanos, ya que los requisitos mínimos de la ley son la publicación de una declaración en la página web de la empresa firmada por un director y aprobada por el consejo.

Ley Holandesa de Diligencia Debida sobre Trabajo Infantil  

La ley, que entró en vigor el 1 de enero de 2020, a diferencia de los instrumentos normativos analizados, se ocupa únicamente de la diligencia debida. Sin embargo, su contenido no abarca las cuestiones medioambientales ni todos los derechos humanos, limitándose a la protección de los niños y adolescentes en relación con el trabajo infantil. 

Por ello, la normativa determina que todas las empresas holandesas lleven a cabo la diligencia debida de la cadena de producción y certifiquen que no se utiliza mano de obra infantil, siendo el presidente del consejo de administración el responsable de la constatación. 

Para definir el trabajo infantil, la ley adopta como parámetro los Convenios 138 y 182 de la OIT sobre la edad mínima y las peores formas de trabajo infantil. Para las empresas situadas en Estados no signatarios, la ley establece criterios y considera trabajo infantil aquello realizado por niños o adolescentes por debajo de la edad de escolarización obligatoria o, en su defecto, menores de 15 años en actividades incompatibles con su edad.

En caso de incumplimiento del deber de diligencia debida, la legislación holandesa prevé multas administrativas como sanción, además de la responsabilidad penal de los directivos por violación de la Ley de Delitos Económicos en caso de reincidencia.

En el próximo post, el último de la serie, continuaremos el análisis de la normativa de diligencia debida en materia de derechos humanos centrándonos en la Ley de Diligencia Debida Alemán (Act on Corporate Due Diligence Obligations in Supply Chains), que está directamente relacionada con el nuevo proyecto de Homa, el desarrollo de la investigación «Repercusiones de la Ley de Diligencia Debida Alemán en Brasil». De este modo, aportaremos un breve análisis sobre su aplicación y sus límites, además de un caso concreto para dilucidar las cuestiones analizadas.