O embate entre Empresas e os Direitos Humanos

Dando seguimento à série de publicações sobre aspectos gerais de Direitos Humanos e Empresas, no post de hoje vamos entender agora o papel dos Princípios Orientadores em relação ao tema de Empresas e Direitos Humanos.

Como já observamos, nós tivemos alguns momentos nos quais a ONU reage à demanda da sociedade civil e diversos atores políticos buscam uma maior responsabilização das empresas nos casos de violações de Direitos Humanos. 

Há, dessa forma, um embate entre aqueles que defendem um conjunto normas voluntárias e os que defendem as normas vinculantes. A força da demanda por normas voluntárias gerou como produto, ao final dos dois mandatos do professor John Ruggie, os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos, aprovados por consenso no Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas em 2011. Mas, por que esses princípios estão até hoje no centro da discussão sobre a regulamentação de empresas por violações de direitos humanos?

Os Princípios Orientadores consolidam a retórica cujo Estado é o verdadeiro responsável pelo provimento dos Direitos Humanos e, portanto, apenas o Estado pode ser acusado de violações de Direitos Humanos. Nesse caso, a empresa também é responsável, mas apenas naquilo que o Estado lhe impuser enquanto responsabilidade. Não existe, assim, uma responsabilidade ou uma obrigação efetiva e direta das empresas, elas não estão no campo de violadoras de Direitos Humanos, ao passo que o Estado estão. Isso conduz todo o sistema do Direito Internacional dos Direitos Humanos atualmente. Uma vez que a empresa não é violadora, a sua atividade gera impacto, risco ou abuso, mas não violação de Direitos Humanos.

Esse posicionamento dentro do Direito Internacional estabelece alguns desafios, porque defensores de Direitos Humanos que monitoram a atividade dessas empresas continuam evidenciando um desequilíbrio de poder muito grande em relação à atuação delas nos territórios. Nesse desequilíbrio muitas vezes se evidencia que empresas são mais poderosas do que os próprios Estados, logo, elas têm uma atuação nesses territórios que diversas vezes cerceia a própria atividade estatal.

Em vários casos, um campo de normas que deveria ser aplicado dentro de um determinado espaço territorial, buscando proteger os Direitos Humanos, não é aplicado com o objetivo de beneficiar as empresas. Isso ocorre desde isenções fiscais, até algumas normas como, por exemplo, normas de licenciamento ambiental. Estas não são aplicadas, mesmo que haja no território um conjunto normativo interessante em matéria de proteção ambiental, favorecendo a empresa. Alguns autores chamam esse processo de Race to the Bottom. 

Race to the Bottom

Primeiramente, as empresas pressionam os Estados buscando vantagens competitivas no momento em que vão se instalar nos territórios. O Estado que oferecer menos normas constrangedoras ou condicionantes da atividade empresarial vão se tornar terreno mais propício para a sua instalação. Esse movimento é chamado de Race to the Bottom, ou corrida para o fundo do poço, quer dizer, o Estado que rebaixar mais as condicionantes, suas normas de Direitos Humanos, torna-se o terreno mais atraente para um investimento externo, um investimento direto ou para implementação de empreendimentos.

Dentro da lógica dos Princípios Orientadores sobre empresas e Direitos Humanos, existe a tríade:

• Proteger: função que cabe apenas ao Estado
• Respeitar: função da empresa 
• Remediar: função exercida por ambas as partes

Isso faz com que as empresas transnacionais se beneficiem de um terreno de impunidade, uma região que ainda requer algum tipo de enfrentamento por regulamentação adequada, não só nacional, mas também internacional. Geralmente, as normas nacionais não vão dar conta desse enfrentamento, pois o próprio Estado é cúmplice ou consciente do campo de excepcionalidade de exceção criado para atrair o investimento estrangeiro e empresas para o seu território. 

A concentração da responsabilidade apenas no Estado se mantém um paradigma a ser enfrentado. Se estabelecermos a dinâmica ligada aos Princípios Orientadores, o Estado que não conseguir estabelecer algum tipo de resistência estará mais propício a receber uma empresa violadora dos Direitos Humanos. 

Outra questão observada sobre os Princípios Orientadores é que a empresa é remunerada ou premiada quando cumpre com os Direitos Humanos, já que o cumprimento dos Direitos Humanos é voluntário. Esse processo de atribuição de premiações e de selos gera o culto à imagem da empresa, utilizando-se de algo que deveria ser uma obrigação da empresa, mas não é. Além disso, é reforçada também uma dinâmica de propaganda e marketing positivo para este ator, que torna difícil a desconstrução de sua imagem no caso dela ser uma possível violadora de Direitos Humanos.

Vários instrumentos tentam regulamentar os princípios orientadores no campo nacional, estabelecem linhas das ISOS, das premiações, dos selos, as quais servem como instrumento de propaganda para consolidar uma imagem positiva com relação à empresa frente à sociedade, sendo muito difícil depois de se desconfigurar.

Controvérsia em torno da Due Diligence

Um ponto importante está presente no princípio 17, do rol dos Princípios Orientadores sobre empresas e Direitos Humanos, conhecido como Due Diligence, ou devida diligência. 

Visto que uma empresa pode gerar impactos, abusos ou promover alguns riscos – os quais seriam supostamente naturais e que deveríamos suportar, pois são inevitáveis em relação ao desempenho da atividade econômica -, ela não é uma violadora, uma ré, não está sob suspeita quanto à sua conduta ética efetiva. Portanto, ela pode participar do processo de planejamento ditando as regras relacionadas ao desempenho das suas atividades, como também terá a incumbência, estabelecida nos princípios orientadores, de monitorar a sua própria conduta. Ou seja, toda informação passada à sociedade, assim como para o Estado, com relação à conduta da empresa, será fornecida pela própria empresa.

Partindo deste princípio, nós deveríamos, supostamente, identificar a empresa como um ator de conduta ilibada, que norteia as suas decisões com base na sua boa fé, mas, na realidade, é preciso admitir que há interesses conflitantes. Como é possível que a própria provedora de uma violação forneça informações com relação ao desenrolar da sua atividade na intenção de proteger a comunidade atingida?

Observamos, por exemplo, no rompimento da Barragem de Fundão, em 2015 e no caso do Córrego do Feijão, em Brumadinho, em 2019, as falhas do princípio de devida diligência. Nos dois casos, a empresa estabeleceu todas as informações que serviam de subsídio para o monitoramento da sua atividade, assim como o diagnóstico de risco que aquele empreendimento poderia representar.  Além disso, logo após o rompimento da Barragem de Fundão em Mariana, vimos sendo veiculado nos meios de comunicação local, a declaração da própria Samarco dizendo que as águas do Rio Doce estavam aptas para consumo.

Nos dois casos, era a empresa que estabelecia todas as informações que serviam de subsídio para o monitoramento da sua atividade, para o diagnóstico de risco que aquele empreendimento poderia representar. Como a própria empresa, que está sendo acusada de gerar aquele dano, é responsável também por fornecer as informações sobre o ocorrido? Nós, do Homa, acreditamos que o processo do automonitoramento, a lógica estabelecida dentro dos Princípios Orientadores, é um elemento estrutural que viabiliza a impunidade empresarial.

Falta de um instrumento vinculante

Outro elemento que está dentro da estrutura lógica dos Princípios Orientadores é a não existência de um rol de obrigações de Direitos Humanos atribuídos efetivamente para as empresas, assim como não há reconhecimento claro da responsabilidade civil, penal e administrativa em relação à Empresa. No caso da atividade criminal e penal, parte da nossa legislação brasileira possui o reconhecimento, mas em outros Estados, representando uma lacuna. Por esse motivo, há a necessidade da negociação do tratado sobre empresas e Direitos Humanos.

Também é preciso ressaltar que se observarmos as atividade das empresas transnacionais, não é possível identificar mecanismos que prevejam no processo a cooperação obrigatória, mecanismos de extraterritorialidade, reconhecimento de jurisdição extraterritorial no  campo estruturante dos Princípios Orientadores. Por exemplo, a negativa da aplicação do forum non conveniens com critérios de forum necessitatis. 

Propomos aqui a leitura do documento sobre o caso Chevron Texaco, onde analisamos a circunstância e dificuldade de se homologar sentenças estrangeiras com relação à tentativa de se dar a devida reparação à vítima por violações cometidas por empresas transnacionais em outros territórios.