Origen y cambios en la implementación de la Diligencia Debida

Diligencia Debida: una realidad normativa en la Agenda de Derechos Humanos y Empresas

Texto por: Ana Laura Figueiredo

En esta nueva serie del blog vamos a abordar la diligencia debida, incorporada por los Principios Rectores de la ONU, y algunas normativas aprobadas o en discusión que se volvieran referencia para el estudio del tema y buscan transformar su aplicación. Por lo tanto, vamos a analizar la Ley Francesa de Vigilancia (Loi de vigilance), la Directiva de la Unión Europea (Directive on Corporate Sustainability Due Diligence), la Ley de Diligencia Debida Alemán (Act on Corporate Due Diligence Obligations in Supply Chains) y, por fin, otros instrumentos normativos que pretenden abordar la responsabilización de la cadena de valor más allá de la  diligencia debida, por ejemplo el PL 572/2022, tópico de otra serie en la que explicamos la Agenda Nacional y su proceso de construcción.

Esta serie, además de tratar de un tema muy relevante y actual de la Agenda de Derechos Humanos y Empresas, está directamente involucrada con el actual proyecto de investigación desarrollado por Homa “Repercusiones de la Ley de Diligencia Debida Alemán en Brasil.

Origen de la Diligencia Debida

El deber de diligencia surge como un mecanismo de minimización de riesgos para el sector corporativo, así, se buscaba la reducción de los impactos en la gestión económica de las empresas. En esta serie trataremos de la diligencia debida  en materia de derechos humanos, esa que a pesar de estar introducida en el contexto empresarial, se diferencia en relación al objetivo que, en este caso, es la análisis previa de los riesgos de la actividad con el fin de prevenir violaciones de derechos humanos.

Esa utilización pasa a existir a partir de la escalada de la globalización en los años 80, junto con el desarrollo de la  Agenda Global de Derechos Humanos y Empresas y con la influencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), como una necesidad de garantizar mayor transparencia en la operación de las empresas. Esa transparencia sería alcanzada  por el monitoreo de la cadena de protección, a medida que las empresas comenzaron a subcontratar gran parte de sus cadenas de producción y suministro. Por eso, el automonitoreo y la responsabilidad social corporativa son la base del instituto en este momento inicial y su cumplimiento está directamente vinculado a la imagen de la empresa.

Tras su aparición, hubo un periodo de intensificación del neoliberalismo en el que se olvidó el debate sobre la cuestión y sólo se retomó en el seno de las Naciones Unidas por la influencia del Pacto Global después de los años 2000. 

Previsión en los Principios Rectores 

Lo que llama la atención en este momento es la reanudación del tema desde una lógica voluntarista, ya que las propuestas vinculantes no fueron bien aceptadas, y la aprobación de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos elaborados por John Ruggie en 2011. La diligencia debida en materia de derechos humanos ahora tiene un parámetro: es un proceso que debe identificar, prevenir, mitigar, supervisar y dar cuenta de los riesgos e impactos de la actividad empresarial. Los principios, que forman parte de los instrumentos internacionales de soft law porque no tienen fuerza normativa, establecen únicamente la responsabilidad de respetar los derechos humanos con la limitación de los riesgos, reforzando la supremacía de la lógica empresarial en la que los riesgos son inherentes a su actividad y el desarrollo sería compensatorio.  

Los principios 16 a 24 son los que más se relacionan con la diligencia debida, ya que tratan de establecer mecanismos de automonitoreo y compromisos que las empresas deben seguir para prevenir y mitigar sus «impactos». El principio 17 menciona explícitamente esta cuestión: 

«Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y remediar los impactos negativos de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben llevar a cabo la debida diligencia en materia de derechos humanos. Esto debe incluir la evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones y la adopción de medidas al respecto, el seguimiento de las respuestas y la información sobre cómo se abordan las consecuencias negativas. La diligencia debida en materia de derechos humanos:

1. Debe abarcar los impactos negativos sobre los derechos humanos que hayan sido causados o a los que haya contribuido la empresa a través de sus propias actividades, o que estén directamente relacionados con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales;
2. Su complejidad variará en función del tamaño de la empresa, el riesgo de consecuencias negativas graves sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones; 
3. Debe ser un proceso continuo, dado que los riesgos en materia de derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operativo de las empresas.»

Poco después de la aprobación de los principios de John Ruggie, se empezó a impulsar la creación de Planes Nacionales de Acción para difundir y fomentar su aplicación, pero con la misma característica voluntarista. Aunque muchos países han creado sus PNAs, como se ha analizado en otra serie del blog, lo que se notó fue la construcción de instrumentos sin legitimidad democrática y participativa y, más que eso, no hubo adhesión de las empresas. Como consecuencia, varios Estados empezaron a debatir y aprobar leyes específicas de diligencia debida, haciendo obligatorio su cumplimiento. El contenido y los niveles de aplicación de las leyes, aunque basados en el mismo mecanismo, son diversos, lo que nos lleva a analizar algunas normas específicas a lo largo de esta serie. 

Importancia de un marco regulatorio internacional   

Aunque las normas revelan un avance en la responsabilidad de las empresas para la protección de los derechos humanos, hay muchas lagunas relacionadas con la cuestión de la extraterritorialidad y la limitación del alcance en la cadena de producción, la arquitectura de la impunidad y la captura corporativa, la falta de garantías en cuanto a la compensación completa, así como la falta de adhesión debido a la desventaja competitiva. 

Por lo tanto, la aprobación de un Tratado Internacional Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos sigue siendo muy importante para un ámbito de aplicación más amplio y uniforme de la diligencia debida y de otros mecanismos preventivos y sancionadores. 

En el siguiente post realizaremos un análisis de la Ley de Vigilancia Francesa, la Ley 399/2017, una de las primeras en regular el tema y, sobre todo, una ley que ya ha sido probada en su aplicación. El caso en cuestión se refiere a la Total Energies SE, una empresa petrolera francesa que pretende llevar a cabo la extracción de petróleo en Uganda y que sólo en esta fase preparatoria ya ha violado los derechos humanos de la población local.