¿Cuáles son las fuentes del derecho internacional?

El Derecho Internacional cruza las fronteras de los Estados, creando un sistema de reglas legales que regula las actividades entre naciones. Las fuentes del Derecho Internacional son las que determinan de cual medio proviene o pueden provenir las normas jurídicas, o sea, que compone ese Derecho. Para la mayoría de los autores sobre el tema, las fuentes se dividen en materiales y formales.

Las fuentes materiales son el contenido de una norma jurídica, ellas determinan cómo se elaborará una norma jurídica. Factores sociológicos, económicos, psicológicos y culturales llevan a una toma de decisión que luego puede ser formalizada en otras fuentes del Derecho Internacional. Las fuentes materiales se refieren a estas decisiones.

Las fuentes formales son los métodos y procesos de creación de normas jurídicas. Están citadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

«1. La Corte, cuya función es decidir en conformidad con el Derecho Internacional las controversias que le fueron presentadas, se aplicará:

2. Las convenciones internacionales, ya sean generales, o especiales, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
3. La costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como siendo el derecho;
4. Los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas;
5. En virtud de la excepción de la prestación del artículo 59, las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas más calificados de diferentes naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.
6. La presente disposición no afectará a la capacidad de la Corte para decidir una cuestión ex aequo et bono, si las partes están de acuerdo».

El art. 38 no tiene el propósito de ser exhaustiva. En él, solo se ejemplifican las posibles fuentes del Derecho Internacional. Además, el Estatuto no establece una jerarquía de nivel entre las fuentes, o sea, no hay grado jerárquico entre las fuentes del Derecho Internacional. Vea a continuación, que son las fuentes formales expresadas en el art. 38.

Tratados internacionales

Ya hablamos sobre los tratados internacionales (enlace a la publicación sobre tratados) aquí en el blog. De manera general, los tratados Internacionales son la principal fuente del Derecho Internacional. Para la validación de un tratado, es necesaria la participación directa y democrática de los Estados involucrados. Ellos son la fuente directa, clara y de fácil comprobación pues es necesaria su documentación por escrito y ratificada (firmada) por todos los Estados que se comprometen a cumplir sus normas.

Costumbres internacionales

Las costumbres internacionales son prácticas generales aceptadas como un derecho. Son la segunda fuente principal formal e, históricamente, la más antigua. Para la formación de una costumbre, es necesario dos elementos: el material, la repetición generalizada de determinados actos y el psicológico, la convicción de que dichos actos se realizan por obligación. Las costumbres deben ser probadas para que tenga validez.

Principios generales de derecho

Los principios generales del Derecho son fuentes de difícil identificación y muchos ya están convertidos como tratados o están ya considerados como costumbre. Los principios son normas que parten del Derecho de los Estados, o Derecho Domestico, y comienzan a ser aceptadas en el orden internacional. Podemos considerar, por ejemplo, los principios de buena fe, de la protección de la confianza y del derecho adquirido, como principios generales del derecho.

Medios auxiliares y nuevas fuentes

Además de las fuentes primarias, el Derecho Internacional también tiene como fuentes las decisiones judiciales y las doctrinas publicistas. Ellas se denominan «nuevas fuentes» o medios auxiliares». Podemos citar:

• Jurisprudencia – interpretaciones hechas por los tribunales que acaban determinando una norma. son consideradas como medio auxiliar pues de ella no nacen nuevas normas, apenas son registradas formas de interpretación del derecho.
• Doctrina de los publicistas – los publicistas son aquellos que están versados en derecho público. Ya que tienen el conocimiento para tal, sus interpretaciones del derecho también pueden ser consideradas medios auxiliares así como la jurisprudencia.
• Analogía y equidad – entran como un medio auxiliar en el caso de falta de normas jurídicas para un caso dado. Tiene como objetivo conseguir una decisión más justa ante los conflictos de intereses. La analogía es la aplicación de una norma jurídica hecho para servir a otro caso similar, mientras que la equidad se da cuando no hay ningún estándar legal capaz de cubrir el caso determinado.
• Erga omnes – obligaciones impuestas a todos, independientemente de aceptación. Tiene por finalidad preservar los valores fundamentales internacionales.

Jus cogens – conjunto de normas que se superponen a la autonomía de la voluntad de los Estados. Son jerárquicamente superiores a las normas convencionales y no pueden ser revocadas ni por tratados ni por costumbres. Entre ellas se encuentran la prohibición de la agresión, el genocidio y la esclavitud.