Como um Tratado Internacional é criado?

Texto por: Renata Guarino

Os Tratados Internacionais são uma das fontes do direito internacional previsto no Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional e regulamentado na Convenção de Viena Sobre Tratados. São uma fonte internacional escrita, ou seja, normativa, e, por isso, são considerados por muitos como a ferramenta de Direito Internacional mais efetiva. Já explicamos mais sobre os tratados aqui.

Para falarmos sobre a sua criação, primeiramente precisamos entender como os países incorporam o Direito Internacional na sua norma interna. Eles podem ser caracterizados como monistas ou dualistas. 

Os países dualistas são aqueles que enxergam as normas do Direito Internacional como uma esfera diferente, totalmente isolada do Direito Interno. Dessa maneira, para uma norma internacional entrar em vigor, ela precisa passar por um processo de incorporação. Por outro lado, para os países monistas, os sistemas internacional e interno derivam um do outro, estão conectados. Assim, quando uma norma internacional é aprovada, ela entra em vigor automaticamente no plano interno.

No Brasil, por ser um país dualista, a ratificação de um Tratado não é o suficiente para que uma norma internacional entre em vigor nacionalmente. Para que um Tratado realmente funcione no plano interno, é preciso passar pelo processo conhecido como incorporação. Explicaremos mais detalhadamente abaixo.

Processo de Criação de um Tratado Internacional

O processo de criação de um Tratado Internacional pode ser dividido em quatro partes: negociação e assinatura, incorporação, ratificação e promulgação. É costume internacional que o Executivo seja competente para celebrar um tratado. No caso do Brasil, a Advocacia Geral da União (AGU) é o órgão responsável pela tramitação de um Tratado. Geralmente, todo o processo de criação é demorado, pois é necessário o consenso entre todas as partes para que seja aprovado.

Negociação

Os responsáveis pela negociação de um tratado são conhecidos como agentes plenipotenciários, representantes do Executivo envolvidos nessa fase da criação de um tratado. Mesmo que este representante faça parte de outro poder, ele o faz em nome do Executivo. Por exemplo, se um ministro do STF celebrar um tratado, estará representando o Poder Executivo, mesmo fazendo parte originalmente do Poder Judiciário. 

A negociação é o momento de discussão e produção do texto do tratado. Antes da assembléia de negociação, ocorre o PREPICON, quando os agentes estudam o assunto abordado pelo tratado. A aprovação do texto final pode ser por unanimidade ou por dois terços, isso depende de cada tratado e também é definido no momento de negociação. É importante ressaltar que, no âmbito internacional, quanto mais países aderirem a um tratado internacional, maior a legitimidade do documento. 

Quando o texto é aprovado, ocorre a assinatura do tratado. Após isso, existem dois processos diferentes. Em países monistas, a assinatura já torna o documento válido no Direito Interno. Já os países dualistas, como é o caso do Brasil, precisam passar pela fase de incorporação pois as normas ainda não possuem legitimidade internamente. Ainda assim, a assinatura do tratado já vincula o Estado ao acordo internacional e o Congresso Nacional não pode alterar o seu texto no processo de incorporação.

Incorporação (países dualistas)

Após a autenticação do tratado, os países dualistas não podem vincular o texto automaticamente às suas normas. Para isso é preciso passar pelo processo de incorporação no Direito Interno com a participação do Congresso Nacional. 

A Emenda Constitucional n° 45, de 2004, alterou consideravelmente o status em que os tratados são incorporados no Brasil. 

Os decretos de incorporação dos tratados que foram aprovados antes da EC n° 45 em 2004, possuem status supralegal.

Após a emenda, para tratados que não versem sobre Direitos Humanos, o decreto possui status de lei ordinária, ou seja, status igual ao de leis elaboradas pelo Poder Legislativo e estabelecidas na legislação nacional, como as leis do Código Civil, Penal e outros. 

Já os decretos sobre tratados que versem sobre Direitos Humanos aprovados após EC n°45, se observarem o quórum qualificado (três quintos) para aprovação, terão status de emenda constitucional, ou seja, possuem superioridade a todas as demais normas legais do Direito brasileiro, como as leis ordinárias. Caso sejam aprovados, mas não alcancem o quórum qualificado, somente o quórum simples, eles possuirão status supralegal. 

Para entender uma norma que possui status supralegal é necessário compreender que as normas jurídicas possuem um grau de hierarquia entre elas, de modo que as de cima vinculam as que se encontram abaixo. A Constituição Federal está no topo dessa pirâmide, vinculando todas as leis complementares, leis ordinárias, decretos, resoluções, etc. Portanto, ter um status supralegal significa dizer que a norma se encontra acima das leis e abaixo na Constituição nessa pirâmide de força vinculante, de modo que todas as demais normas legais, excetuadas as constitucionais, devem respeitá-la.

Ratificação (internacional)

A ratificação é o momento de mostrar a aprovação de um tratado. Se for possível, é nessa etapa que são feitas as ressalvas em relação ao Tratado, quando o Estado sinaliza quais são os artigos que não foram aprovados em âmbito nacional. Ocorre em três fases: narrativa, deliberação e corroboração.

O Estado faz um histórico de participação no tratado, conhecido como narrativa. Então, junta-se a este documento a comprovação de aprovação pelo Congresso Nacional, momento chamado de deliberação. Finalmente, o chefe de Estado assina o documento para reafirmar o compromisso com o tratado, ocorre assim a corroboração.

Geralmente os documentos de ratificação ficam armazenados na ONU, por ser uma organização com fé pública internacional.

Promulgação

Com a promulgação, o tratado começa a valer em território nacional. No caso do Brasil, se um tratado (que não verse sobre direitos humanos) for promulgado internamente e depois outra norma interna tratar do mesmo assunto, mas com uma vertente diferente, essa norma, apesar de considerável divergências teóricas e jurisprudenciais pode revogar o Tratado. A norma interna tem a mesma hierarquia que um Tratado. Se isso ocorrer, o Brasil precisa fazer uma denúncia dizendo que não pode mais cumprir o tratado.